토지등소유자의 동의자 수 산정 방법 및 기준_ 기사 모음 종합_ 도시재생신문 옮김
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[목 차]
* 조합설립동의 등을 위한 토지등소유자 및 기준[오피니언>전문가 기고]2011.04.28 13:14
*토지등소유자의 방법 및 기준(1)[오피니언>전문가 기고]2011.05.25 13:27
* 토지등소유자의 방법 및 기준(2)[오피니언>전문가 기고]2011.06.09 11:26
* 토지등소유자 방법, 기준(3)[오피니언>전문가 기고]2011.06.22 16:29
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- 토지등소유자 방법, 기준(3)[오피니언>전문가 기고]2011.06.22 16:29
- ※ 지난번에 이어서 동의자 수 산정방법 및 기준을 설명하기로 한다. 8. 관리청이 다른 경우 도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법) ...
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* 조합설립동의 등을 위한 토지등소유자 및 동의자 수 산정기준
- “공부상에 주민등록번호 있으면 토지등소유자 맞다”
- 2011.04.28 13:14 입력 | 2011.04.28 13:38 수정
■ 김학성 변호사(법무법인 정률)
1. 들어가는 말
도시 및 주거환경 정비법(이하 “도시정비법”이라고 함) 제17조의 규정에 의하면 추진위원회 설립승인 및 조합설립인가 등을 위한 토지등소유자의 동의방법을 규정하면서 그에 대한 동의자 수 산정 방법 및 절차 등에 대한 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 되어 있으며, 도시정비법 시행령 제28조에는 이 같은 법 규정에 따른 내용이 정해져 있다.
그런데 이 같은 법 및 법 시행령 규정의 해석과 관련하여 법이 명시적으로 정하지 않은 부분에 대한 해석 방법이 문제가 되고 있는 바, 이하에서는 이 중 재판 실무에서 문제가 되고 있는 ① 재개발사업 및 도시환경정비사업의 토지등소유자 수 및 동의자 산정 기준과 관련한 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호, ② 제외자 수 산정 기준과 관련한 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제4호, ③ 그리고 법에 규정되어 있지 않은 무허가건축물 소유자 수를 토지등소유자 및 동의자 수에 산정하여야 하는지 여부에 대하여 살펴보기로 하겠다.
2. 관련규정 : 도시정비법 시행령 제28조
“제28조(토지등소유자의 동의자 수 산정 방법 등) ① 법 제17조 제1항 및 제12조에 따른 토지등소유자의 동의는 다음 각 호의 기준에 따라 산정한다.
1(호). 주거환경개선사업ㆍ주택재개발사업 또는 도시환경정비사업의 경우에는 다음 각 목의 기준에 의할 것
가. 1필지의 토지 또는 하나의 건축물이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정할 것
나. 토지에 지상권이 설정되어 있는 경우 토지의 소유자와 해당 토지의 지상권자를 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정할 것
다. 1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 필지나 건축물의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정할 것. 다만 도시환경정비사업의 경우 토지등소유자가 정비구역 지정 후에 정비사업을 목적으로 취득한 토지 또는 건축물에 대하여는 종전 소유자를 토지등소유자의 수에 포함하여 산정하되, 이 경우 동의 여부는 이를 취득한 토지등소유자에 의한다.
2호 및 3호 생략
4(호). 토지등기부등본·건물등기부등본·토지대장 및 건축물관리대장에 소유자로 등재될 당시 주민등록번호의 기재가 없고 기재된 주소가 현재 주소와 상이한 경우로서 소재가 확인되지 아니한 자는 토지등소유자의 수에서 제외할 것
5(호). 국유지·공유지에 대해서는 그 재산관리청을 토지등소유자로 산정할 것”
3. 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호 관련
가. 관련 대법원 판결 : 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두15852판결
“도시정비법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제2조 제9호 (가)목의 규정에 의하면, ‘토지등소유자’라 함은 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자이고, 위 법 제17조, 그 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제1호의 각 규정에 의하면, 주택재개발사업에 있어서의 토지등소유자의 동의는, 1필지의 토지 또는 하나의 건축물이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하고, 토지에 지상권이 설정되어 있는 경우에는 토지의 소유자와 해당 토지의 지상권자를 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하며, 1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 필지나 건축물의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정하는 바, 관계 법령의 내용과 체제 등에 비추어 볼 때 토지의 필지별 또는 토지ㆍ건물의 소유자, 공유자가 서로 다를 경우에는 각 부동산별로 1인이 토지등소유자로 산정되어야 하고, 동일한 공유자가 서로 다른 필지의 토지 또는 토지ㆍ건물을 공동 소유하고 있을 때에는 부동산의 수와 관계없이 그 공유자들 중 1인만이 토지등소유자로 산정된다고 해석된다”
나. 사례별 산정 기준
(1) ㉮ 토지 및 ㉮ 건물 소유자 : A, ㉯ 토지 및 ㉯ 건물소유자 :B인 경우
이 경우는 “1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 필지나 건축물의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정할 것”이라는 도시정비법 시행령 제28조 제1항 1호 다목의 규정에 의하여 토지등소유자 수는 A와 B, 2인이 되는 것은 당연하다.
(2) ㉮ 토지 : A B의 공유, ㉯ 토지 : A 단독 소유
1인이 1필지의 토지를 단독 소유하고 다른 필지를 다른 소유자와 공유하고 있는 경우, 이는 그 소유의 형태가 상이한 경우에 해당하여 필지별로 별도로 토지등소유자 및 동의자 수가 산정되어야 하므로, 이 경우 토지등소유자 수는 2인이다.
(3) ㉮ 토지 : A 단독소유, ㉯ 토지 : B 단독소유, ㉰ 건물 : A B 공유
앞서 살펴본 바와 같이 1인이 하나 또는 다수의 부동산을 단독으로 소유하면서 다른 사람과 하나 또는 다수의 부동산을 공유하는 경우, 단독으로 소유하는 부동산의 소유 형태와 다른 사람과 공유하는 부동산의 소유 형태가 다른 점에 비추어 토지등소유자도 별도로 인정하는 것이 원칙이라고 할 것이다. 그런데 이 사례의 경우와 같이 어느 공유 부동산의 각 공유자들이 그 공유 부동산 외에 각자 단독으로 소유하는 부동산이 있어 공유 부동산에 관하여 토지등소유자가 인정되는지 여부와 관계없이 각자 토지등소유자의 지위가 인정되는 지 여부가 문제가 된다. 그러나 이 사례와 같은 경우에 3인의 토지등소유자를 인정한다면, ① 앞서 살펴본 사례(1)의 경우와 같이 다수의 부동산을 소유하는 1인이 2명 존재하는 경우에 관계 법령상 2인의 토지등소유자만을 인정하는 것과 비교하여 균형이 맞지 않는 점, ② 그와 같은 공유부동산에 관하여 토지등소유자를 별도로 인정하지 않는다고 하더라도 위 각 부동산에 관련된 소유자 내지 공유자들 중 토지등소유자의 지위가 인정되지 아니하는 불이익을 입는 사람이 없는 점 등에 비추어 동 사례의 경우에는 2인의 토지등소유자만을 인정하여야 할 것이다.
(4) ㉮토지 : A B 공유, ㉮건물 : A B 공유
도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호 다목의 규정에 의하여 1인이 다수의 부동산을 소유하고 있는 경우와 1인이 하나의 부동산을 소유하고 있는 경우에 있어서 토지등소유자 수는 모두 1인임에 비추어, 동일한 수인이 다수의 토지 또는 건축물을 공유하는 경우는 수인의 공유자가 하나의 토지 또는 건축물을 소유하고 있는 경우와 달라서는 아니 될 것이므로 이 경우 토지등소유자는 1인으로 산정하여야 할 것이다.
4. 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제4호 관련
가. 사례
A 소유 토지에 관한 토지대장에는 주민등록번호가 기재되어 있었으나 부동산등기부등본에는 주민등록번호가 기재되어 있지 않았고, 추진위원회는 부동산등기부등본에 기재된 A의 주소로 재개발과 관련한 공문을 발송하였으나 ‘폐문부재’의 사유로 반송되자 A를 소재불명자로 처리하여 토지등소유자로 제외한 것이 적법한지 여부
나. 판단
이 같은 경우 ⓛ 우선 “토지등기부등본ㆍ건물등기부등본ㆍ토지대장 및 건축물관리대장에 소유자로 등재될 당시 주민등록번호의 기재가 없고 기재된 주소가 현재 주소와 상이한 경우로서 소재가 확인되지 아니한 자에 대하여서만 토지등소유자의 수에서 제외할 것”이라는 도시정비법 시행령의 규정에 비추어 토지대장에 주민등록번호가 있었으므로 제외 대상이 아니고, ② 토지대장에 기재된 주민등록번호를 통해 A의 소재를 확인할 수 있는 것이며, ③ 재개발 관련 공문의 반송 사유인 ‘폐문부재’를 들어 A의 소재가 확인되지 않는다고 할 수 없는 점에 비추어 보면 A를 토지등소유자 수에서 제외하는 것은 위법하다.
5. 무허가건축물 소유자의 경우
가. 대법원 2009. 9.24. 선고 2009마168, 169결정
“구 도시정비법 제2조 제9호 가목 및 제19조 제1항은 정비구역 안에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자는 재개발 조합의 조합원이 된다는 취지로 규정하고 있는바, 무허가건축물은 원칙적으로 관계 법령에 의하여 철거되어야 할 것인데도 그 소유자에게 조합원 자격을 부여하여 결과적으로 재개발사업의 시행으로 인한 이익을 향유하게 하는 것은 위법행위를 한 자가 이익을 받는 결과가 되어 허용될 수 없는 점, 재개발사업의 원활한 시행을 위해서는 정비구역 안의 무분별한 무허가 주택의 난립을 규제할 현실적 필요성이 적지 않은 점, 무허가건축물의 소유자를 당연히 구 도시정비법 제2조 제9호 가목에서 정하는 토지등소유자로 해석한다면 다른 사람의 토지 위에 무단으로 무허가건축물을 축조한 다수의 소유자들이 추진위원회 및 조합을 결성하여 그 토지 소유자를 재개발사업에 강제로 편입시킴으로써 적법한 토지 소유자의 재산권을 침해할 우려가 있는 점 등 여러 사정을 고려하여 볼 때, 구 도시정비법 제2조 제9호 가목 및 제19조 제1항에 의하여 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 건축물이라 함은 원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다. (대법원 1999.7.27.선고 97누4975판결 참조)”
나. 판결의 의미
(1) 토지등소유자 수 및 동의자 수 산정에서 무허가건축물소유자 수 제외
위와 같은 대법원 판결에 의하면 무허가건축물 소유자는 조합 설립 동의를 위한 토지등소유자 수 및 동의자 수 산정에서 제외되어야 한다.
(2) 무허가건축물 소유자수를 포함한 조합설립인가의 위법성 정도
이와 관련하여 무허가건축물 소유자 수를 포함한 조합설립인가의 위법성의 정도가 취소 사유에 불과한 것인지, 그 하자가 중대ㆍ명백하여 무효인지 여부가 문제가 될 수 있으나, 이에 대해 현재 판결례에서는 이 같은 하자가 중대ㆍ명백하여 무효인 하자라고 판시하고 있는 것이 다수인 것으로 보인다.
6. 맺는말
이상에서 조합설립인가 및 추진위원회 설립 승인 등과 관련하여 토지등소유자 및 동의자 수 산정의 기준에 대한 도시정비법 시행령의 규정 및 그에 대한 해석을 살펴보았다. 그리고 이 같은 내용은 현재 재판에서 실제로 적용되는 기준이므로 조합을 비롯하여 이 같은 업무를 수행하는 실무자들이 이 같은 법리를 정확히 이해하고 업무를 수행하는데 도움이 될 수 있기를 기대한다.
김학성 변호사 zaratu@hanmail.net
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* 토지등소유자의 동의자 수 산정 방법 및 기준(1)
- 차흥권 변호사(법무법인 을지)
- 2011.05.25 13:27 입력 | 2011.05.25 13:43 수정
도시정비사업을 추진하는 과정에서 추진위원회의 구성 및 승인과 조합설립인가 처분의 적법성 여부에서 많이 다툼이 있는 것 중의 하나가 토지등소유자의 동의자 수 산정 방법 및 기준이므로 이하에서는 이를 정리하여 보기로 한다.
I. 동의자 수 산정 기준
1. 사업별 산정 기준
가. 주택재개발 사업 또는 도시환경정비 사업의 경우
(1) 1필지의 토지 또는 하나의 건축물이 수인의 공유인 경우 : 수인을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정
(2) 토지에 지상권이 설정된 경우 : 토지 소유자와 지상권자를 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정
*여기서의 지상권은 사용 목적인지 아니면 담보 목적인의 여부와는 무관하게 적용함
(3) 1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유한 경우 : 필지나 건축물의 수에 관계없이 토지등소유자 1인으로 산정
(특칙)
도시환경정비 사업의 경우 토지등소유자가 정비구역지정 후 정비사업을 목적으로 취득한 토지 또는 건축물 : 종전 소유자를 토지등소유자의 수에 포함하여 산정하되, 동의 여부는 이를 취득한 토지등소유자에 의함(위 특칙은 2005. 5. 18. 법 시행령 제28조 개정 시에 신설된 조항으로서 토지등소유자 방식의 특수성과 시행 과정에서의 문제점을 해소하고자 하는 취지임)
나. 주택재건축 사업의 경우
(1) 소유권 또는 구분소유권이 수인의 공유인 경우 : 수인을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정
(2) 1명이 둘 이상의 소유권 또는 구분소유권을 소유하고 있는 경우 : 1인으로 산정
2. 공통적인 산정 기준
가. 동의 이후 소유권이 변동된 경우
추진위원회 또는 조합의 설립에 동의한 자로부터 토지 또는 건축물을 취득한 자 : 추진위원회 또는 조합의 설립에 동의자로 산정
나. 소재불명자 : 토지등소유자의 수에서 제외
(요건)
1) 등기부등본(토지ㆍ건물), 토지대장 및 건축물관리대장에 소유자로 등재될 당시 주민등록번호의 기재가 없을 것
2) 공부에 기재된 주소가 현재 주소와 상이할 것
3) 소재가 확인되지 아니할 것
*실무적으로 어떠한 경우를 소재불명자로 볼 수 있는지에 대하여는 간단하지 아니하고 구체적인 사안에 따라 달라질 것이나, 원칙적으로 위 1), 2)의 요건을 구비한 경우 관할 동장에 대한 사실 조회를 통하여 공부에 기재된 주소지에 거주하지 아니하거나 주거 여부가 불분명함이 확인되거나 소재가 확인되지 아니하여 종합토지세나 재산세 등을 부과하지 못하고 있는 사정 등이 확인되면 소재불명자로 처리하고 있다.
이와 관련하여 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제4호에서 ‘소재가 확인되지 아니한 자’를 토지등소유자에서 제외하도록 규정하고 있는데, 여기서 소재가 확인되지 아니한 자의 의미와 확인 방법에 관하여 명확하게 정하고 있지 아니하므로, 도시정비법 제45조 제1항을 유추 적용하여 ‘전국적으로 배포되는 둘 이상의 일간신문에 2회 이상 공고하고, 그 공고한 날부터 30일 이상이 지난 때’의 절차를 거쳐야 비로소 소재불명자(신원미상자)로서 토지등소유자에서 제외될 수 있다고 주장하는 견해가 있으나, 도시정비법에서 특별히 소재의 확인 절차와 방법에 관한 명문의 규정을 두고 있지 아니한 바, 그렇다면 공부 상 주민등록번호 기재가 없고, 공부 상 주소와 현재 주소가 상이한 경우에는 일단 소재가 확인되지 아니하는 경우에 해당한다고 해석함이 타당하고, 도시정비법 제45조 제1항은 이미 조합설립 및 사업시행인가 후 조합이 철거 등 토지등소유자의 재산권에 직접적인 영향을 미치는 본격적인 정비사업을 시행함에 있어 토지등소유자의 소재를 파악하기 위하여 거쳐야 할 조치로서, 조합설립추진위원회를 구성함에 필요한 토지등소유자(동의자)의 정족수를 계산할 때부터 위 조항을 유추 적용하여 위와 같은 엄격한 방법으로 토지등소유자의 소재를 확인할 필요성이 있다고 보기도 어렵다는 부산고등법원의 판결이 있다.
다. 동의를 철회한 경우
(1) 동의자 수에서 제외하는 기준
추진위원회 승인 신청 전 또는 조합설립인가 신청 전에 동의를 철회한 자
*철회방법은 동의의 상대방 및 관할 시장ㆍ군수에게 철회서에 인감증명서를 첨부하여 내용증명의 방법으로 발송하여야 하며, 이 경우 동의 철회는 철회서가 동의의 상대방에게 도달한 때 또는 시장ㆍ군수가 동의 상대방에게 철회서 접수 사실을 통지한 때 중 빠른 때에 효력이 발생한다.
(2) 특칙
조합설립의 인가 신청에 있어서는 법 시행령 제26조 제1항 각 호의 사항(설계의 개요, 철거 및 신축비용의 개략적인 금액, 비용의 분담 기준, 사업 완료 후 소유권 귀속에 관한 사항, 조합 정관)에 변경이 없는 경우에는 동의 후 인가 신청 전이라도 동의를 철회할 수 없다(2009. 8. 11. 시행령 개정 전에는 철회는 허용하고 조합설립인가 요건으로서의 동의자 수에서는 제외하지 아니한 것으로 되어 있었다).
*사업 추진의 안정성 등을 고려한 예외적인 특칙을 규정하고 있는 것이지만, 인가 신청 전의 동의 철회 자체를 인정하지 아니하는 것은 토지등소유자의 권리 행사를 근본적으로 제한하는 것으로서 입법론적으로는 문제가 있는 조항이라 할 것이다.
II. 구체적인 경우에 따른 산정 방법
1. 공유부동산의 경우
가. 공유자 모두가 동의한 경우
1) 대표자가 선임된 경우
공유자들은 동의 여부를 결정함에 있어 대표자를 통하여 의사를 표시할 수도 있고, 대표자가 선정되어 있는 경우에도 공유자 각자가 동의 의사를 표시할 수 있으므로 대표자가 선정되어 있더라도 공유자들이 모두 동의 의사를 표시하는 것도 유효한 동의로 처리하여야 한다.
2) 대표자가 선임되지 아니한 경우
대표자가 선임되어 있지 아니하더라도 공유자들은 각자가 동의 의사를 표시할 수 있는 것이므로 공유자들이 모두 동의 의사를 표시하는 경우에는 유효한 동의자로 처리하여야 한다.
나. 동일한 수인이 수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 공유하고 있는 경우
1) 동일한 대표자를 선정하는 경우
동일한 공유자들이 수 개의 부동산을 소유하고 있으면서 동일한 대표자를 선정하고 그 대표자를 통하여 동의 여부에 대한 의사를 표시하는 경우에는 특별한 문제가 없으며, 이 경우에는 토지등소유자의 자격은 부동산의 숫자에 불구하고 1개를 부여하고, 동의 여부는 대표자의 의사나 공유자들 각자의 의사를 통하여 확인하면 된다.
2) 부동산별 다른 대표자를 선정하는 경우
그런데 위 1)과 달리 공유자들이 부동산 별로 다른 대표자를 선정하고 있는 경우에 동의자 수는 선정된 대표자 수만큼 산정하여야 하는지의 여부가 문제로 된다.
이에 대하여는 공유자들이 부동산 별로 서로 다른 대표자를 선정하고 대표자의 수만큼 토지등소유자의 수를 인정하게 된다면 대표자의 선정 결과에 따라 토지등소유자의 수가 달라지는 불합리한 경우가 발생하여 공유자에 의하여 토지등소유자의 수가 조작되는 결과를 야기할 수 있으므로, 공유자들은 공유하고 있는 다수의 부동산에 대한 대표자를 같은 사람으로 선정하든지, 대표자를 선정하지 아니하고 다수의 부동산에 대한 동의 여부의 의사를 한 번만 표시할 수 있다는 제한을 받게 된다고 봄이 상당하다.
3) 대표자를 선정하지 아니하는 경우
공유자들이 대표자를 선정하지 아니하는 경우에는 각자 동의 의사표시를 할 수 있다는 점은 위에서 본 바와 같다.
차흥권 변호사 lawcha@kornet.net
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* 토지등소유자의 동의자 수 산정방법 및 기준(2)
- ■ 차흥권 변호사(법무법인 을지)
- 2011.06.09 11:26 입력 | 2011.06.09 12:43 수정
※ 지난번에 이어서 동의자 수 산정방법 및 기준을 설명하기로 한다.
다. 공유자의 일부가 겹치는 경우
일부 공유자가 중복되기는 하지만 공유자가 서로 일치하지 아니한 경우에는 동일한 토지등소유자로 볼 수 없으므로 토지등소유자의 자격을 각각 부여하여야 한다.
라. 공유자 일부만 동의한 경우
공유자 중 일부가 동의하지 아니한 경우에는 해당 토지나 건축물은 토지등소유자가 부동의한 것으로 처리되어야 한다. 다만 동의하지 아니한 공유자가 도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법) 시행령 제28조 제1항 4호의 행방불명자인 경우에는 이는 토지등소유자에서 제외되므로 나머지 공유자가 모두 동의하고 있으면 동의자로 처리하여야 한다.
2. 지상권자가 있는 경우
1) 대표자 선임과의 관계
토지에 지상권이 설정되어 있는 경우에도 대표자를 선정하여 그 선정된 대표자를 통하여 동의 여부를 표시하거나 토지 소유자와 지상권자가 각자 의사를 표시할 수 있다. 그러나 대표자가 선임되어 있지 아니한 경우에 토지 소유자는 동의하고 지상권자는 동의하지 아니한 경우, 해당 토지는 미동의자로 처리되어야 한다.
그리고 예를 들어 유지연이라는 동일인이 2필지의 토지를 소유하고 있는데 그 중 1필지에만 지상권이 설정되어 있는 경우에는 토지등소유자의 자격은 2개를 부여하여야 한다.
2) 담보지상권자는 제외되는지
지상권은 타인의 토지에서 건물 기타의 공작물이나 수목을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 것이 아니라 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 것이므로(대법원 1996. 3. 22. 선고 95다49318 판결 참조) 토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보 가치를 하락시키는 침해 행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보 가치를 확보하기 위한 지상권의 취득도 가능한 것이다.(대법원 2004. 3. 29.자 2003마1753 결정 참조)
법상 특별히 토지등소유자에 포함되는 지상권자를 건물 기타의 공작물이나 수목을 소유할 목적으로 하는 지상권자로 제한하고 있지 아니한 점에 비추어 담보지상권자라고 하여 이를 토지등소유자의 산정에서 제외할 이유가 없다.
3. 무허가 건물의 경우
무허가 건물의 경우에 토지등소유자의 정수에 포함되느냐에 대하여서는 (1) 건축물의 구조나 이용 실태상 다른 세대와 구분되어 있고, 거래상으로도 독립된 소유권의 객체가 될 수 있는 경우 그 건축물이 무허가라 하더라도 토지등소유자에 해당한다는 견해 (2) 무허가 건축물 소유자의 경우 조합원 자격이 인정될 수는 있으나 조합 설립추진위원회를 설립함에 있어 정족수를 구성할 토지등소유자에는 해당되지 아니한다는 견해 (3) 무허가 건축물 소유자 중 조합원 자격을 인정받을 수 있는 기존 무허가 건축물 소유자는 토지등소유자의 수에 포함되나 조합원 자격이 인정되지 아니하는 신(新) 발생 무허가 건축물 소유자는 토지등소유자의 수에 포함되지 아니한다는 견해로 구분될 수 있다.
이에 대하여 대법원은 “무허가 건축물은 원칙적으로 관계 법령에 의하여 철거되어야 할 것인데도 그 소유자에게 조합원 자격을 부여하여 결과적으로 재개발 사업의 시행으로 인한 이익을 향유하게 하는 것은 위법 행위를 한 자가 이익을 받는 결과가 되어 허용될 수 없는 점, 재개발 사업의 원활한 시행을 위해 정비구역 안의 무분별한 무허가 주택의 난립을 규제할 현실적 필요성이 적지 않은 점 등 여러 사정을 고려하여 볼 때 구 도시정비법 제2조 제9호 (가)목 및 제19조 제1항에 의하여 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 건축물이라 함은 원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가 건축물은 이에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다.
다만 이와 같은 법리에 의하여 토지등소유자의 적법한 동의 등을 거쳐 설립된 재개발 조합이 각자의 사정 내지는 필요에 따라 일정한 범위 내에서 무허가 건축물 소유자에게 조합원 자격을 부여하도록 정관으로 정하는 것까지 금지되는 것은 아니다.”( 대법원 2009.9.24. 자 2009마168,169 결정)라고 하여 조합설립동의 단계 이전까지는 토지등소유자 정수에서 제외하고, 다만, 예외적으로 조합정관에 의하여 조합원 자격이 인정된 무허가 건축물 소유자에 한하여 조합설립인가 이후부터 토지등소유자의 정수에 포함하여 산정하는 것이 타당하다는 취지를 나타내고 있다.
4. 공부는 있으나 이미 멸실 등으로 실재하지 아니한 경우
등기부등본이나 토지대장 또는 건축물관리대장에는 등재되어 있으나 이미 멸실 등의 사유에 기하여 실재로는 존재하지 아니한 경우에는 토지등소유자의 수를 산정함에 있어 제외하는 것이 타당하다. 그러한 유형은 여러 가지의 경우가 있는 바, 대표적인 예를 들어보면, 1) 무허가 건물이 멸실되어 존재하지 아니한 경우, 2) 등기부와 건물대장은 있으나 해당 지번에는 타인 소유의 건물만 존재하는 경우, 3) 등기는 존재하나 건축물대장이 없고 해당 지번에는 타인 소유의 건물만 존재하는 경우, 4) 건물이 없고 해당 지번은 도로로 사용 중인 경우 5) 토지는 주차장부지로 제공되어 있고 그 지상에 주차장 사무실 용도의 건물만 존재하는 경우 6) 토지대장은 있으나 실제 토지는 존재하지 아니하는 경우 등이 있다.
관련된 문제로서 토지대장에는 등재되어 있으나 등기부에는 등재되지 아니하고 토지대장상 그 소유자도 기재되어 있지 아니하거나 일본인 명의로 사정된 토지 등과 같이 소유자를 확인할 수 없는 무주의 부동산이거나 귀속재산인 경우에는 국유재산의 취득 대상이거나 국유재산으로 보는 것이 타당하다.
5. 신청 후 처분 전 소유자가 변동된 경우
처분의 적법성에 대한 판단 기준은 특별한 사정이 없는 한 처분 시점이라 할 것이나, 조합 설립추진위원회 승인이나 조합설립인가의 동의자 수를 판단함에 있어서는 원칙적으로 처분 시점이 아닌 승인 신청 당시를 기준으로 판단함이 상당하고 그 이유는 다음과 같다.
1) 도시정비법 시행규칙 제6조ㆍ제7조에 의하여 조합 설립추진위원회 설립 승인이나 조합설립인가를 얻고자 하는 경우에는 그 신청서에 토지등소유자의 명부(조합원 명부)와 동의서 등을 첨부하여 제출하도록 하고 있는 점
2) 승인 신청 후 처분 사이에 토지등소유자는 언제든지 자신의 토지 및 건축물 등을 처분하거나 분할ㆍ합병 등이 가능한데, 대규모 지역의 주택재개발 사업에 대한 조합 설립추진위원회 신청의 경우 행정청이 처분일을 기준으로 다시 일일이 소유관계를 확인하여 정족수를 판단하기는 현실적으로 어려울 뿐만 아니라 처분 시점이 언제이냐에 따라 동의율이 달라질 수 있는 점
3) 도시정비법 시행령 제28조에서 동의 철회의 허용 시기를 인허가 등의 신청 전으로 제한하고 있는 점
4) 관할 관청도 승인 처분 전에 승인을 신청한 추진위원회에게 소유권 등 변동 관계를 신고하거나 반영하여 줄 것을 요청하고 있지 아니한 점
6. 인감도장과 상이한 도장이 날인된 경우
도시정비법 제17조는 토지등소유자의 동의(동의의 철회를 포함한다)는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며, 이 경우를 인감증명서를 첨부하도록 규정하고 있는 바, 추진위원회 승인 신청이나 조합설립인가 신청 시 제출된 동의서에 인감도장이 아닌 도장의 인영이 날인된 경우에 유효한 동의서로 볼 수 있는지의 여부가 문제가 된다.
이에 대하여는 토지등소유자의 동의는 인허가 및 승인의 요건을 좌우하는 핵심적이고 중요한 부분이므로 동의에 관해 도시정비법이 요구하는 동의 방식은 엄격하게 지켜져야 한다는 점에서 인감과 다른 도장이 날인된 동의서는 유효한 동의서로 볼 수 없으며, 가사 추후 본인이 작성하여 제출한 것이 맞다는 확인서를 제출하는 경우라도 행정처분에 하자가 있는지 여부는 원칙적으로 처분 시를 기준으로 판단되어야 하므로 사후에 확인서 등을 제출하였다 하여 당초 동의서상 하자가 치유된다고 볼 수는 없다.
7. 외국인등록사실증명이 첨부되지 아니한 외국인 소유자의 경우
도시정비법 시행령 제28조 제2항은 토지등소유자가 외국인인 경우 출입국관리법 제88조의 규정에 의한 외국인등록사실증명을 첨부하도록 규정하고 있는데, 구역 내 토지등소유자인 일본인이 동의서와 일본의 관계 기관이 발급한 인감등록증명서를 제출하였으나 외국인등록사실증명은 첨부하지 아니한 경우에 동의서의 효력이 있는지의 여부가 문제로 된 사실이 있다. 이에 대하여 위 부산고등법원의 판결에서는 “법의 목적이나 내용에 비추어, 외국인 소유자의 동의서에 국내에 90일을 초과하여 체류하여야 받을 수 있는 외국인등록사실증명의 첨부를 요구한 것은, 국내에 거주하지 아니하는 외국인 소유자의 경우 통상 도시정비사업에 별다른 이해관계가 없다 할 것이어서 원칙적으로는 사업시행에 있어 그 의사를 고려하지 아니하되, 다만, 일정 기간 이상 체류하고 외국인등록을 한 소유자의 경우에는 예외적으로 그 의사를 사업시행에 반영하기 위한 것이라고 해석함이 상당하고, 법 시행령이 요구하는 동의 방식은 엄격하게 지켜져야 하는 점 등을 종합적으로 고려하면, 한국에 90일 이상 체류한 적이 없어 외국인등록을 할 수 없다는 사정만으로 일본인의 동의서가 유효하다고 볼 수 없다”고 판시하고 있는데, 타당하다고 본다.
각주)
이에 대하여는 법상 토지등소유자에게 당연히 조합원의 자격이 인정되는 이상 그 전 단계인 조합설립추진위원회의 설립에 참여할 자격 또한 인정된다고 해석하는 것이 타당하다는 비판이 있다(부산고등법원의 판결이유 부분 참조).
차흥권 변호사 sondh@rknews.co.kr
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* 토지등소유자 동의자 수 산정방법, 기준(3)
- 2011.06.22 16:29 입력 | 2011.06.23 14:05 수정
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지난번에 이어서 동의자 수 산정방법 및 기준을 설명하기로 한다.
8. 관리청이 다른 경우
도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법) 시행령이 2010년 7월 15일 개정되기 전까지는 정비구역 내 국·공유지가 있는 경우에 동의자 수 산정 방법에 대하여 특별한 규정을 두고 있지 아니하여 토지등소유자의 정수와 동의 여부에 대하여 논란이 있었다.
이에 대하여는 정비구역 내 국·공유지의 경우에는 관리청별로 각 1인의 토지등소유자로 보아야 하며 국·공유지는 협의 과정에서 토지관리청이 특별한 의견을 제시하지 않는 한 동의한 것으로 보아야 한다는 서울시 질의 회신 내용이 있었다(서울시 주재 58507-1163, 2000. 5. 10. 참조).
이에 대한 대법원의 확립된 판례는 없지만 서울고등법원과 서울행정법원 등에서 위 서울시 질의 회신 내용과 동일한 취지로 관리청별로 특별한 반대 의견이 없다면 관리청별 동의자로 산정하여야 한다고 판시한 사례가 있다.
그러나 동의자 수 산정은 중요한 부분이므로 해석론으로 전개할 부분이 아니라 도시개발법과 같이 입법을 통하여 국·공유지에 대한 동의자 수 산정 방법도 명확하게 하는 것이 필요하다는 이유에 따라, 2010년 7월 15일 도시정비법 시행령 개정을 통하여 “국유지·공유지에 대해서는 그 재산관리청을 토지등소유자로 산정할 것”이라는 명문 규정이 신설되었다(시행령 제28조 제1항 5호). 다만 국·공유지의 동의 방법 즉 서면동의서가 필요한지의 여부 등과 동의자로 산정하는 기준에 대하여는 명문의 규정이 없기 때문에 여전히 해석론에 의하여 처리하여야 한다.
9. 정비구역지정 고시 전 동의서
가. 정비구역지정 전 추진위원회 구성 동의서
2009년 2월 6일 도시정비법이 개정되면서 조합 설립을 위한 추진위원회의 구성과 승인의 시기가 정비구역의 지정·고시 이후로 명문화되었고 2009년 8월 11일 도시정비법 시행령 제21조의2 신설과 2009년 8월 13일 도시정비법 시행규칙 제6조의 개정을 통하여 추진위원회 구성 승인을 위한 동의 방법과 동의서 서식이 확정되었으며 추진위원회 구성 동의서 징구를 둘러싼 갈등과 동의서 매매 행위 등을 방지하기 위하여 관할관청으로부터 연번이 부여된 동의서에 따라서만 동의를 얻도록 하고 있으므로 위와 같은 법령의 개정 이후에 새로이 추진위원회 구성 승인을 얻는 경우에는 구역지정 전 추진위원회 동의서의 문제는 발생하지 아니한다.
그런데 위와 같이 법령이 정비되기 전에는 추진위원회의 구성 시기나 동의 방법 등에 대하여 별도의 규정이 없었기 때문에 정비구역이 지정되기 전에 징구한 동의서의 효력이 문제가 된 바 있다.
이에 대하여는 정비구역이 지정되기 전에 받은 추진위원회의 승인을 위한 동의서라 하더라도 그 효력이 있다는 점에서 대하여는 대체로 의견이 일치되어 있었다. 서울고등법원의 판결도 정비구역 미지정 상태에서의 토지등소유자 동의의 효력이 없다는 주장을 배척하여 그 효력을 인정한 바 있다.
다만 기본계획의 공람·공고 이전에 받은 동의서의 경우 기본계획이 공람·공고 등을 거쳐 외부로 공표되기 이전까지는 정비예정구역의 범위조차 특정할 수 없기 때문에 동의의 대상이 되는 토지등소유자가 존재할 수 없는 점 등에 기하여 원칙적으로 그 효력이 없다고 하는 수원지방법원의 판결이 있으므로 이에 따를 경우에는 기본계획의 공람·공고 이후의 동의서만 그 효력이 있는 것으로 되어 시점상의 제한을 받게 된다.
위에서 본 것처럼 법령이 개정되어 정비되기 전에 정비구역지정 전 동의서의 효력을 인정하는 근거로는 ▲도시정비법에 추진위원회의 설립 시기에 대한 명문의 규정이 없다는 점 ▲정비계획은 도시환경정비기본계획의 범위 안에서 수립하여야 하고 기본계획의 수립 시에는 정비구역으로 지정할 예정인 구역의 개략적 범위를 포함하도록 규정하고 있다는 점 ▲기본계획을 공고하면서 ㅇㅇㅇ지역을 ㅇㅇㅇ형(예:전면철거형) ㅇㅇㅇ정비예정구역(예:주택재개발정비예정구역)으로 지정한 점 ▲정비구역 지정 전이라도 추진위원회의 설립을 허용하여 정비사업의 시행주체인 추진위원회로 하여금 정비계획의 수립에 참여시키는 것이 바람직한 것으로 보이는 점 ▲ㅇㅇ시의 도시 및 주거환경정비조례 ㅇㅇ조 ㅇ항에서도 승인받은 추진위원회가 정비구역지정신청을 할 수 있도록 규정하고 있는 점 ▲국토해양부의 추진위원회 업무처리 지침의 규정, 추진위원회 승인신청 전에는 언제라도 동의를 철회할 수 있다는 점 등이 인용되어 왔었다.
나. 정비구역지정 전 조합설립 동의서
2009년 2월 6일 도시정비법이 개정된 이후에는 정비구역지정 고시가 된 이후에 조합 설립을 위한 추진위원회의 구성과 승인이 되기 때문에 조합 설립 동의서의 징구 시기에 따른 효력이 원칙적으로 문제되지 아니한다.
그런데 위 법령의 개정 이전에 이미 추진위원회 승인을 받았으나 정비구역지정이 되지 아니한 경우에는 그 이후 조합 설립 동의서의 징구 시기와 관련하여 논란이 될 수 있다.
이러한 논란은 승인된 추진위원회가 정비계획 수립 및 정비구역지정이 되지 아니한 상태에서 징구한 조합설립 동의서의 하자 여부이다.
이에 대하여 직접적이고 구체적으로 설시하고 있는 판례는 아직 보이지 아니한다. 실무적으로는 두 가지의 견해가 있다고 보여진다. 하나는 도시정비법에 조합설립인가를 위한 동의의 방식과 동의 요건에 대하여만 규정하고 있을 뿐 그 징구시기에 대하여는 별도의 규정이 없으므로 승인된 추진위원회가 징구한 동의서인 이상 정비구역지정 전의 동의서라 하더라도 그 효력이 인정되어야 한다는 견해이다.
다른 하나는 도시정비법에서 조합 설립 동의서에는 설계의 개요, 철거와 신축비용의 개략적인 금액, 그 비용의 분담 기준, 사업 완료 후의 소유권의 귀속에 관한 사항, 조합 정관이 포함되도록 규정하고 있는데 이러한 동의 내용은 최소한 정비계획 수립 및 정비구역지정이 되어야만 포함될 수 있는 것이라는 점과 동의 행위의 기본적이 성격 등에 비추어 정비구역지정 전의 동의서는 그 효력이 인정될 수 없다는 견해이다.
필자는 원칙적으로 후자의 견해가 타당하다고 생각하기 때문에 정비구역지정 전 동의서는 하자가 있는 동의서라고 볼 수 있다. 다만 아직 정비구역지정 고시까지는 없다 하더라도 이미 정비계획이 수립되어 공람·공고를 하고 이에 대한 주민설명회 등을 통하여 외부에 공표된 이후에 징구한 동의서는 그 효력이 인정되는 것이 타당하다.
다음으로는 위와 같이 정비계획이 수립되기 전에 징구한 하자 있는 동의서에 기하여 조합설립인가 처분이 이루어진 경우에 조합설립인가 처분의 효력 여부가 문제로 된다.
이에 대하여는 백지동의서가 임의로 보충된 상태에서 내려진 조합설립인가 처분이라도 당연 무효로 볼 수 없다는 대법원판결(2009다29380)의 취지에 준하여 판단하는 것이 타당하다고 본다.
즉 정비구역지정 전에 징구한 하자 있는 동의서에 기하여 이루어진 조합설립인가 처분이라 하더라도 그러한 하자가 중대하고 명백한 것으로 볼 수는 없으므로 이를 당연 무효라고 볼 수는 없고 취소 사유에 해당하는 하자라고 보아야 한다.
10. 동의에 대한 행정청의 심사기준
조합설립인가 신청이 접수된 경우에 행정청은 동의서와 관련하여 어떠한 범위까지 어떤 기준에 따라 그 하자 여부를 심사하여야 하는지에 대하여 문제가 된다.
이에 대하여도 실무상 행정청별로 다른 잣대를 적용하여 왔고 조합 등 이해 당사자들로 통일되지 아니한 기준을 적용하여 왔다. 이는 실무적으로 조합설립인가 처분의 효력과 관련된 문제이기 때문에 행정청의 심사권에 대하여 통일된 기준이 필요하다.
이러한 필요 등에 기하여 대법원은 조합설립인가 신청 시 동의에 대한 행정청의 심사 기준을 제시하고 있다.
즉 대법원은 2010년 1월 28일 선고 2009두4845 판결에서 “도시정비법상의 재개발 조합 설립에 토지 등 소유자의 서면에 의한 동의를 요구하고 그 동의서를 재개발 조합설립인가 신청 시 행정청에 제출하도록 하는 취지는 서면에 의하여 토지등소유자의 동의 여부를 명확하게 함으로써 동의 여부에 관하여 발생할 수 있는 관련자들 사이의 분쟁을 미연에 방지하고 나아가 행정청으로 하여금 재개발 조합 설립인가 신청 시에 제출된 동의서에 의하여서만 동의 요건의 충족 여부를 심사하도록 함으로써 동의 여부의 확인에 불필요하게 행정력이 소모되는 것을 막기 위한 데 있다고 할 것이다”라고 전제한 다음 “따라서 재개발 조합설립인가 신청을 받은 행정청은 재개발 조합설립 인가의 요건인 토지등소유자의 동의 여부를 심사함에 있어서 무엇보다도 ①동의의 내용에 관하여는 동의서에 도시정비법 시행령 제26조 제2항 각 호의 법정 사항이 모두 포함되어 있는지를 기준으로 ②동의의 진정성에 관하여는 그 동의서에 날인된 인영과 인감증명서의 인영이 동일한 것인지를 기준으로 각 심사하여야 한다. 그리고 위 기준 중 어느 하나라도 충족하지 못하는 동의서에 대하여는 이를 무효로 처리하여야 하고, 임의로 이를 유효한 동의로 처리할 수는 없다고 할 것이다”라고 하고 있다. 따라서 행정청으로서는 이러한 기준에 의하여 조합설립인가 처분 신청의 적법성 여부를 심사하여야 하고, 인가된 조합설립인가 처분의 하자 여부에 대한 기준으로도 작용한다고 볼 수 있다.
11. 마치며
3회에 걸쳐 토지등소유자의 동의에 대한 문제를 정리하였지만, 법리적으로는 아직 고민하여야 할 문제들이 많이 남아 있고 다루지 못한 문제들도 많다. 동의의 문제는 토지등소유자의 참여에 대한 의사표시라는 점에서 매우 중요한 문제이므로 이에 따른 갈등과 분쟁이 발생하지 아니하도록 예방하려는 노력이 중요하다고 본다.
차흥권 변호사 lawcha@kornet.net